03.04.2013

Mit einem heute veröffentlichten Beschluss vom 19.03.2013 hat der 1. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (VGH) in einem Eilverfahren entschieden, dass ein Beschäftigter (Antragsteller) des Ortenaukreises (Antragsgegner) wegen eines Hinderungsgrundes der Landkreisordnung vorläufig nicht in den Kreistag nachrücken kann. Zwar bestünden Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschrift. Diese ließen sich im Eilverfahren aber nicht abschließend klären. Bei dieser Ausgangslage habe das Interesse an der sofortigen Umsetzung der Vorschrift Vorrang vor dem Aufschubinteresse des Antragstellers.
Der Antragsteller ist Pförtner in einem Klinikum (Eigenbetrieb) des Landkreises Ortenaukreis. Am 23.10.2012 stellte der Landkreis ihm gegenüber fest, dass er nicht in den Kreistag nachrücke, weil er Arbeitnehmer des Landkreises sei und daher ein Hinderungsgrund nach § 24 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1a der Landkreisordnung (LKrO) vorliege. Ferner ordnete er den Sofortvollzug dieser Feststellung an. Der Antragsteller legte Widerspruch ein und beantragte beim Verwaltungsgericht Freiburg, dessen aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Er machte u.a. geltend, der Hinderungsgrund finde auf einen Arbeitnehmer, der überwiegend körperliche Arbeit verrichte, keine Anwendung. Das sei bei ihm der Fall. Das Verwaltungsgericht lehnte den Eilantrag ab. Die Beschwerde des Antragstellers hat der VGH mit dem Beschluss vom 19.03.2013 zurückgewiesen.

Der VGH bestätigt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Voraussetzungen des vom Antragsgegner festgestellten Hinderungsgrundes erfüllt seien. Der Antragsteller sei Arbeitnehmer des Antragsgegners. Er stehe auf Grund eines Dienstvertrages in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Antragsgegner und sei somit Angestellter des öffentlichen Dienstes. Der Schwerpunkt seiner Tätigkeit liege auch nicht in körperlicher Arbeit im Sinne der vom Antragsteller geltend gemachten Ausnahme nach § 24 Absatz 1 Satz 2 LKrO. Das Verwaltungsgericht habe zutreffend darauf abgestellt, dass der Antragsteller u.a. für die Telefonvermittlung des ganzen Klinikums zuständig und Anlauf- und Auskunftsstelle für Besucher und Patienten sei. Dabei handele es sich um geistige – büromäßige – Tätigkeiten. Das gelte auch für die Bedienung der Telefonanlage. Verteilung und Sortieren von Briefen und Zeitungen sowie Entgegennahme und Versand von Paketen fielen demgegenüber nicht ins Gewicht. Der Antragsteller habe auch nicht nachvollziehbar dargelegt, warum das Befördern von Briefen und das Heben von Paketen körperliche, den Schwerpunkt seiner Tätigkeit ausmachende Arbeiten seien.

Der VGH hat allerdings Zweifel, ob § 24 Absatz 1 LKrO mit dem Grundgesetz (GG) vereinbar ist, soweit danach der Hinderungsgrund bei Arbeitnehmern des Landkreises davon abhänge, ob sie überwiegend körperliche Arbeit verrichteten oder nicht. Zwar ermächtige das Grundgesetz zur Vermeidung von Entschei-dungskonflikten und Verfilzungen beim Zusammentreffen von Beruf und Mandat den Gesetzgeber in seinem Artikel 137 Absatz 1 dazu, die Wählbarkeit u.a. von „Angestellten des öffentlichen Dienstes“ einzuschränken. Dabei habe der Gesetzgeber einen Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum, der Raum für differenzierende Regelungen eröffne. Auch sei der Verfassungsgeber 1949 insoweit ersichtlich von einer gesetzlich wie tatsächlich vorhandenen Unterscheidung zwischen Angestellten und Arbeitern ausgegangen. Diese Unterscheidung habe jedoch erheblich an Bedeutung verloren. Im Arbeitsrecht sei sie heute praktisch bedeutungslos. Zudem stellten die gestiegenen Anforderungen an Tätigkeiten von (vormals) Arbeitern in Frage, ob die körperliche oder geistige Prägung einer Arbeit noch ein geeignetes Abgrenzungskriterium sei. Es sei deshalb zweifelhaft, ob der Gesetzgeber mit Unvereinbarkeitsvorschriften, welche die herkömmliche Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten nachzuzeichnen versuchten, noch von der grundgesetzlichen Ermächtigung Gebrauch machen könne oder ob diese Ermächtigung insoweit leer laufe oder ob jedenfalls der Gesetzgeber gehalten sei, die Unvereinbarkeitsvorschriften für Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes weitergehend auf solche Fälle einzugrenzen, in denen eine Konfliktlage hinreichend wahrscheinlich sei.

Die verfassungsrechtlichen Zweifel ließen sich im Eilverfahren nicht mit der für eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht erforderlichen Gewissheit abschließend klären. Bei dieser Ausgangslage erachte der Senat das Interesse an der sofortigen Umsetzung des gesetzlichen Hinderungsgrundes als vorrangig, so dass das Aufschubinteresse des Antragstellers zurückstehen müsse.

Der Beschluss ist unanfechtbar (1 S 75/13).

§ 24 Absatz 1 LKrO lautet, soweit hier einschlägig:
„Kreisräte können nicht sein
1. a) Beamte und Arbeitnehmer des Landkreises sowie Beamte und Arbeitnehmer des Landratsamts,
… .
Satz 1 findet keine Anwendung auf Arbeitnehmer, die