Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat heute entschieden, dem Bundesverfassungsgericht die Frage zur Entscheidung vorzulegen, ob die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes getroffene Regelung zur Rückwirkung telekommunikationsrechtlicher Entgeltgenehmigungen der Bundesnetzagentur mit der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) und der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) vereinbar ist. Diese Frage stellt sich in einem Verfahren, in dem die klagende Deutsche Telekom AG die Genehmigung höherer monatlicher Überlassungsentgelte für einzelne Varianten des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung für die Zeit vom 1. April 2005 bis zum 31. März 2007 begehrt.
Nach den genannten Bestimmungen kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung die vorläufige Zahlung eines von dem regulierten Unternehmen beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Verpflichtet das Gericht die Bundesnetzagentur im späteren Hauptsacheverfahren zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung nur dann Rückwirkung, wenn eine solche vorläufige Zahlungsanordnung ergangen ist.
Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts errichten diese Regelungen bei Verpflichtungsklagen, mit denen ein entgeltreguliertes Unternehmen die Genehmigung höherer Entgelte erstrebt, in zahlreichen Fällen eine praktisch unüberwindbare Hürde für die gerichtliche Prüfung des Rechtsschutzbegehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und nehmen dem Gericht die zur Abwendung bzw. Behebung von Rechtsverletzungen erforderlichen Entscheidungsbefugnisse. Denn die gerichtliche Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs des regulierten Unternehmens ist nach Ablauf des jeweiligen Genehmigungszeitraums vom Ausgang des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens abhängig. Dieses ist aufgrund seines summarischen Charakters nur beschränkt geeignet, eine Klärung der Rechtmäßigkeit einer (Teil-)Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrags herbeizuführen, und wird vielfach schon deshalb nicht zum Erfolg führen können, weil die Regulierungsbehörde über unionsrechtlich vorgegebene Beurteilungsspielräume verfügt. Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens sind damit in zahlreichen Fällen auch dann nicht gerichtlich durchsetzbar, wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellt, dass das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt den gesetzlich geregelten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unterschreitet. Im Ergebnis muss selbst ein effizient wirtschaftendes Unternehmen Leistungen, die es aufgrund der ihm auferlegten Zugangsverpflichtung nicht verweigern darf, zu nicht kostendeckenden Preisen erbringen, soweit der Genehmigungszeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bereits abgelaufen ist, was bei der in der Praxis der Bundesnetzagentur üblichen Befristung auf ein bis zwei Jahre regelmäßig der Fall sein wird.
Neben der Rechtsschutzgewährleistung schränkt die fragliche Regelung das von der Berufsausübungsfreiheit umfasste Recht des regulierten Unternehmens, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln, unverhältnismäßig ein. Im Ergebnis wird das regulierte Unternehmen durch die Beschränkung der Rückwirkung daran gehindert, die dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechenden Entgelte zu erheben. Es muss damit über die Entgeltgenehmigungspflicht hinaus ein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten derjenigen Wettbewerber erbringen, die die regulierte Leistung in Anspruch nehmen.
Das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel des Schutzes der Wettbewerber vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen kann nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts im Hinblick auf die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes derart weitreichende Beeinträchtigungen des Rechtsschutzes und der Berufsfreiheit des regulierten Unternehmens nicht rechtfertigen. Es fehlt an einem angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen.
Da die Entscheidung in dem vorliegenden Revisionsverfahren von der Gültigkeit der beanstandeten Regelungen abhängt, musste das Bundesverwaltungsgericht das Verfahren aussetzen und gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einholen.
BVerwG 6 C 3.13 – Beschluss vom 26. Februar 2014
Vorinstanz:
VG Köln 1 K 3138/05 – Urteil vom 13. Dezember 2012